Bilirkişinin görevini yapmaktan yasaklı olması ve reddi
HMK Madde 272
(1) Hâkimler hakkındaki yasaklılık ve ret sebepleriyle ilgili kurallar, bilirkişiler bakımından da uygulanır. Ancak, bilirkişinin, aynı dava veya işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş bulunması, bir ret sebebi teşkil etmez.
(2) Hâkimler hakkındaki yasaklılık sebeplerinden biri, bilirkişinin şahsında gerçekleşmişse, mahkeme, hüküm verilinceye kadar, her zaman bilirkişiyi resen görevden alabileceği gibi, bilirkişi de mahkemeden, görevden alınma talebinde bulunabilir.
(3) Ret sebeplerinden birinin bilirkişinin şahsında gerçekleşmesi hâlinde taraflar, bilirkişinin reddini talep edebileceği gibi, bilirkişi de kendisini reddedebilir. Ret talebi veya bilirkişinin kendisini reddetmesinin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren en geç bir hafta içinde yapılmış olması şarttır. Ret sebeplerinin ispatı için, yemin teklif edilemez.
(4) Görevden alınma, ret ve bilirkişinin kendisini reddetmesine yönelik talep, bilirkişiyi görevlendiren mahkemece dosya üzerinden incelenir ve karara bağlanır. Kabule ilişkin kararlar kesindir. Redde ilişkin kararlara karşı ise ancak esas hakkındaki kararla birlikte kanun yoluna başvurulabilir.
6100 sayılı Kanunda Yer Alan Madde Gerekçesi
Bilirkişinin görevini yerine getirirken uyması gereken yükümlülüklerden birisini de, tarafsız davranma yükümlülüğü oluşturur. Bu yükümlülüğe uygun davranma, bilirkişinin, somut maddî sorunla ilgili olarak objektif bir biçimde oy ve görüşünü beyan edebilmesinin asgarî şartını teşkil eder. Çünkü, objektiflik ve tarafsızlık çok yakın bir ilişki içerisindedir; biri mevcut olmadan, diğerinin mevcudiyeti düşünülemez. Bu maddede yer alan düzenlemeyle, bilirkişinin tarafsızlığını ve objektifliğini sağlamaya yönelik kurumlar arasında yer alan bilirkişilik görevini yapmaktan yasaklı olma ile bilirkişinin reddi kurumları hüküm altına alınmış ve bu suretle bilirkişi pozisyon itibarıyla hâkimin konumuna yaklaştırılmıştır.
Maddenin birinci fıkrasında yapılan düzenlemeyle, hâkimler hakkındaki yasaklılık ve ret sebepleri ile ilgili kuralların bilirkişiler hakkında da uygulanma alanı bulacağına işaret edilmiş ve bu suretle bilirkişinin hâkimin yardımcısı konumunda bulunması olgusunun ağırlık kazanması, ön plâna çıkması sağlanmıştır. Ayrıca, aynı düzenlemede, hâkimlerden farklı olarak, bilirkişinin aynı davada veya işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş bulunmasının, bir ret sebebi teşkil etmeyeceği hususuna da işaret edilmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasında ise hâkimler hakkındaki yasaklılık sebeplerinden birisinin, bilirkişinin şahsında gerçekleşmesi hâlinde, mahkemenin, bilirkişiyi görevden re’sen alabilmesine; bilirkişiye de tarafsız davranamayacağını gerekçe göstermek suretiyle, mahkemeden görevden alınmayı talep edebilme olanağı veren bir düzenleme yer almaktadır. Kanun koyucu yasaklılık sebeplerinin işlerlik kazandığı hâllerde, hâkimin mutlak surette tarafsız davranamayacağını varsaymış ve onu davaya bakmaktan istinkâf etmek zorunluluğuyla karşı karşıya bırakmıştır. Tarafsızlığı ve objektifliği sağlamada üstlenmiş olduğu işlevin ve amacın aynı olduğu gözetildiğinde, nasıl ki hâkimler yasaklılık sebeplerinin gerçekleşmesi hâlinde davaya bakmaktan kaçınmak zorundalar ise; mahkemenin ya da diğer bir adli organın aydınlatılması bağlamında son derece önemli bir görevi ifa eden bilirkişiler de, yasaklılık sebeplerinin kendi şahıslarında gerçekleşmesi hâlinde, bilirkişilik yapmaktan kaçınmak; yani görevden alınma talebinde bulunmak zorundadırlar. Bu düzenleme uyarınca, bilirkişinin faaliyetini sevk ve idare eden organ olarak mahkeme de, tarafsızlığın temini bağlamında, yasaklılık nedenlerinden birisinin bilirkişinin şahsında gerçekleşmesi hâlinde, herhangi bir talep olmasa bile bilirkişiyi görevden alabilecektir.
Maddenin üçüncü fıkrasında yer alan düzenlemeyle, yasaklılıkla karşılaştırıldığında, tarafsızlığa gölge düşürme bağlamında daha hafif sayılabilecek olan ret sebeplerinin bilirkişinin şahsında gerçekleşmesi durumunda, tarafsızlığın temini amacıyla bilirkişinin reddini mahkemeden isteme taraflara bir hak olarak tanınmış ve ayrıca objektif ve tarafsız davranmakla yükümlü konumunda bulunan bilirkişiye de, kendi kendisini reddedebilme olanağı verilmiştir. Yine sözü edilen düzenlemede, tarafların ret talebinde bulunmasının ve bilirkişinin kendisini reddetmesinin, hâkimlerin reddinde olduğu gibi, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi günlük süre içerisinde yapılması gerektiği hususu hüküm altına alınmış ve ret sebeplerinin ispatı için yemin deliline de başvurulamayacağına işaret edilmiştir.
Maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeyle, görevden alınma, ret ve bilirkişinin kendisini reddetmesine yönelik taleplerin, görevlendiren mahkemece, dosya üzerinden incelenip karara bağlanacağı; kabule ilişkin kararların kesin olduğu, redde ilişkin kararlara karşı ise esas hakkındaki kararla birlikte kanun yoluna başvurulabileceği hususu hüküm altına alınmış ve böyle bir prosedür öngörülmek suretiyle yargılamanın sürüncemede kalmasının önlenmesi sağlanmak istenmiştir.
Adalet Komisyonu Değişiklik Gerekçesi
Tasarının 276 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında geçen “yedi gün” ibaresi, sürelerin hesabında kolaylık sağlanması ve uygulamadan kaynaklanan sorunların giderilmesi amacıyla “bir hafta” , “vuku bulması” ibaresi ise hükme açıklık sağlanması amacıyla “yapılmış olması” olarak değiştirilmiş ve madde teselsül nedeniyle 278 inci madde olarak kabul edilmiştir.
HMK Madde 272 Bilirkişinin görevini yapmaktan yasaklı olması ve reddi
Yargıtay İçtihatları
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2017/23819E. , 2017/9886K.
- HMK Madde 272
- Bilirkişinin görevini yapmaktan yasaklı olması ve reddi
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı, davalı kurum nezdinde alt işveren işçisi olarak çalıştığını, aradaki hizmet alım ilişkisinin muvazaalı olduğunu, ödenmemiş işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı, aradaki ilişkinin ihale ile hizmet alımı olduğunu muvazaa iddiasının yersiz olduğunu, davacının tüm haklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacının taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 272. maddesi düzenlemesine göre; hakimler hakkındaki yasaklılık ve ret sebepleriyle ilgili kurallar, bilirkişiler bakımından da uygulanacaktır. Bu atıf nedeniyle Kanun’un 36. maddesinin 1. fıkrasında; hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektirecek önemli bir sebebin bulunması hakimin reddi ve çekinme sebebi olarak düzenlenmiştir. Mahkeme kararlarının her türlü şüpheden uzak olmasının gerekliliği ve verilen kararın tarafsızlığı ve doğruluğu konusunda taraflarda hiçbir kuşkuya sebep olmaması zorunludur.
Somut olayda; dosyada bilirkişi olarak rapor tanzim eden bilirkişi … … 1. İş Mahkemesinin 2015/396 esas sayılı dosyasında davacı işçi vekili olarak yer almış ve bilirkişilik yaptığı benzer başka dosyalarda bu durum bozma sebebi yapılmıştır. Buna göre, bilirkişinin tarafsızlığı ilkesi ile çelişen bir olgu ortaya çıkmış olup, Mahkemece diğer mahkemelerde de davalı … aleyhine davası olmayan davanın taraflarıyla ilişkisi bulunmayan bir bilirkişi seçilerek rapor alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması bozma nedenidir.
O halde davalı vekilinin temyiz itirazı bu yönden kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
HMK Madde 272 Bilirkişinin görevini yapmaktan yasaklı olması ve reddi
Yargıtay İçtihatları
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2014/33654E. , 2016/10475K.
- HMK Madde 272
- Bilirkişinin görevini yapmaktan yasaklı olması ve reddi
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret alacağı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi davalılardan …, …. ile … avukatlarınca istenilmesi ve davalılardan …. avukatı tarafından duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 26/04/2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan …. adına Avukat … geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin davalı … Tersanesi’nde 18/10/2006 tarihinde … çalışanı olarak işe girdiğini, davalı …’un 01/01/2007 tarihinde davalı … şirketini kurduğunu ve çalışanlarını da bu şirket nezdinde çalıştırmaya devam ettiğini, 01/09/2007 tarihinde müvekkilinin … Tersanesi’nden alınarak … Tersanesi’nde görevlendirildiğini, burada çalışmasına devam etmekte iken işlerin bittiği gerekçesiyle 13/08/2009 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, işçilik alacaklarının da ödenmediğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsilline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalılar Cevaplarında özetle;
Davalı … ve … vekili; Davacının müvekkili … ile hiçbir zaman hizmet ilişkisi içinde olmadığını, müvekkiline ait herhangi bir iş yerinde de çalışmadığını, buna dair husumet itirazında bulunduklarını, müvekkili … şirketinin 22/11/2006 tarihinde kurulduğunu, davacının müvekkili iş yerinde kesintili olarak belirli dönemlerde çalıştığını, son olarak 10/07/2008 tarihinde işe girdiğini ve 13/08/2009 tarihinde işten ayrıldığını, işten ayrılırken hak ettiği tazminat ve ücretlerini aldığını, 13/08/2009 tarihli ibranameyi imzaladığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı … Şirketi vekili; müvekkili şirket ile … şirketi arasında 30/08/2007-30/12/2007 tarihleri arasını kapsayan alt işveren sözleşmesinin akdedildiğini, 30/12/2007 tarihi itibariyle alt işveren ilişkisinin sona erdiğini, iş akdinin feshedildiği tarih olan 13/08/2009 tarihinde davacının Selah Makine çalışanı olduğunu, bu tarihten sonrası için müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini savunmuştur.
Davalı … vekili; davacının müvekkili şirket işçisi olmadığını, müvekkili tersanede belli bir süre ve belirli bir işin inşası için taşeron olarak hizmet veren diğer davalı … Şirketi işçisi olduğunu, müvekkili şirket ile davacı arasında herhangi bir emir, talimat verme gibi bir ilişkinin de bulunmadığını, davacının iş akdinin kendi işverenince müvekkili şirketin bilgisi ve isteği dışında feshedildiğini, bu nedenle müvekkili şirkete dava konusu talepler yönünden sorumluluk yüklenemeyeceğini savunmuş ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece; toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı … yönünden davanın husumetten reddine diğer davalılar yönünden ise davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresinde davalılardan …, … ile … vekillerince temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
A- Usul Yönünden;
Davalı … vekili yargılama aşamasında bilirkişi raporuna karşı beyan içeren dilekçelerinde mütaalasına başvurulan bilirkişi ile davalı şirket arasında husumet bulunduğunu belirterek başka bir bilirkişiden rapor alınmasını talep etmiştir. Anılan davalı vekili söz konusu itirazlarının dikkate alınmadığını temyiz sebebi olarak da ileri sürmüştür. Dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerden hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişinin davacı vekili sıfatıyla davalılardan ….’ne karşı dava açtığı anlaşılmıştır.
HMK’nun 272. madesinde “…Hâkimler hakkındaki yasaklılık sebeplerinden biri, bilirkişinin şahsında gerçekleşmişse, mahkeme, hüküm verilinceye kadar, her zaman bilirkişiyi re’sen görevden alabileceği gibi, bilirkişi de mahkemeden, görevden alınma talebinde bulunabilir…” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş bulunmaktadır. Söz konusu düzenlemeye göre mahkemece yeni bir bilirkişi tayin edilmesi yerine davanın tarafları ile arasında husumet bulunduğu anlaşılan bilirkişinin raporuna itibar edilerek karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.
B- Esas Yönünden;
1-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda 18.10.2006- 25.03.2007, 07.05.2007- 01.05.2008 ve 10.07.2008- 13.08.2009 arasındaki hizmet süreleri birleştirilerek 2 yıl 6 ay 4 gün üzerinden hesap edilen işçilik alacaklarından … ve Lord Marin Ltd.Şti. müteselsilen sorumlu tutulmuştur.
Hizmet cetvelinin tetkikinden davacının 18.10.2006-30.11.2006 tarihleri arasında ….nde, 20.12.2006-25.03.2007 tarihleri arasında ….’de, 07.05.2007-01.05.2008 tarihleri arasında … de ve 10.07.2008-.13.08.2009 tarihleri arasında da ….nde çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacının 18.10.2006.30.11.2006 tarihleri arasındaki çalışması ….nde geçmiş olup bu süre de hizmet süresine eklenmiş ise de, bu şirket ile davalı … arasında organik bağ olup olmadığı araştırılmamıştır. Sırf yetkilisi … diye sorumlu olunan süreye eklenmesi hatalıdır. Ticaret sicil kayıtları getirtilerek her iki şirket arasında organik bağ olup olmadığı tespit edilmelidir.
Öte yandan davacının davalı …’un yanında çalışması olup olmadığı tam olarak tespit edilmeden, …’un şahıs olarak hüküm altına alınan alacaklardan sorumlu tutulması da hatalıdır.
2- Fazla çalışma süresinin hesaplanması noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftanın 5 günü 8.30-18.00 arası 1 saat ara dinlenme ile 42,5 saat, cumartesi günleri 1 saat ara dinlenme ile 7 saat, haftanın 3 günü 17.00’dan sonra 3 saat çalışarak haftalık 10,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti hesap edilmiş ise de, gerek davacı, gerekse davalı tanık anlatımları dikkate alındığında davacının saat.18.00’a kadar çalıştığını ispat edememesi nedeni ile davacının haftanın 2 günü 8.30-17.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile; 3 günü 8.30-20.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile; cumartesi günü de 8.30-16.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile çalıştığı kabul edilerek fazla mesai ücreti hesap edilmeli ve davalılar yararına oluşan kazanılmış haklar ihlal edilmeden alacak hüküm altına alınmalıdır.
3- Hafta tatili çalışmasının hesaplanması noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı imzasını içeren puantaj kayıtları bulunmasına karşın davacının ayda ortalama 2 hafta tatilinde çalıştığı kabulü ile hesaplama yapılmıştır.
Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.
Dosya içerisinde davacı imzasında içeren ve işçilerin devamına yönelik işverence tutulmuş puantaj kayıtları bulunmaktadır. Puantaj kayıtları bulunan dönemler için bu kayıtların, puantaj kayıtları bulunmayan dönemler için ise tanık beyanları ile dosyadaki diğer bilgi ve belgeler dikkate alınarak sonuca gidilmesi gerekirken, yazılı şekilde ortalama bir hesaplama ile alacağın hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F)Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, davalılardan …. yararına takdir edilen 1.350.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 26/04/2016 gününde oybirliği ile karar verildi.