HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU

HMK Madde 243 Tanığın davet edilmesi

Yargıtay İçtihatları

Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 2019/347E. , 2021/2627K.

• HMK Madde 243
• Tanığın davet edilmesi

MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : Elatmanın Önlenmesi Ve Yıkım

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Gaziantep 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 27.12.2017 tarihli ve 2013/632 Esas, 2017/580 Karar sayılı hükmüne karşı asıl ve birleşen davada davacılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince 6100 sayılı HMK’nin 353/(1)-b.2 maddesi gereğince davacıların istinaf kanun yoluna başvuru taleplerinin farklı gerekçe ile kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, 6100 sayılı HMK’nin 353/(1)-b.2 maddesi gereğince düzeltilerek yeniden esas hakkında kararla, Gaziantep 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/632 Esas sayılı dosyası yönünden; davalı … hakkında açılan davanın kısmen kabulü ile davacıya ait dava konusu Gaziantep ili Şahinbey ilçesi Ocaklar mahallesinde bulunan 5797 ada 5 parsel nolu taşınmaza fen bilirkişisi … …’in 21.04.2014 tarihli rapor ve 31.10.2017 tarihli ek raporunda A harfi ile gösterdiği 105 m2’lik yere bina yapmak sureti ile yapılan müdahalenin önlenmesine, kal talebinin reddine, Birleşen Gaziantep 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/679 Esas sayılı dosyası yönünden davalı …hakkında açılan davanın kısmen kabulüne, davalı …tarafından davacıya ait dava konusu Gaziantep ili Şahinbey ilçesi Ocaklar mahallesinde bulunan 5798 ada 3 parsel nolu taşınmazda fen bilirkişisi Sezgin Koç tarafından düzenlenen 11.12.2015 havale tarihli raporda gösterilen 125 m2’lik kısma bina yapmak sureti ile yapılan müdahalenin önlenmesine, davacının kal talebinin reddine davalılar Hasan ve Mahmut hakkında açılan dava konusuz kaldığından haklarında karar verilmesine yer olmadığına, oy çokluğu ile karar verilmiş, bu kez asıl ve birleşen dava davacılar vekili tarafından Bölge Adliye Mahkemesi kararının temyizi üzerine, Dairece dosya incelendi gereği düşünüldü.

K A R A R

Asıl ve birleşen davada davacılar vekili, vekil edenlerine miras bırakandan kalan dava konusu 1306 ada 187 parsel sayılı taşınmaza davalılar tarafından yapı yapılmak suretiyle müdahale edildiğini belirterek, davalıların müdahalelerinin men’i ile binaların kâl’ine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı …, harici satış iddiasına dayanarak davanın reddini savunmuştur.

Birleşen davada davalılardan ……, harici satış iddiasına dayanarak davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulü ile fen bilirkişi raporlarında A harfi ile gösterilen 105 m2’lik alana yapılan bina nedeniyle müdahalenin önlenmesine, kal talebinin ise reddine, birleşen davada, davalı Suphi’ye karşı açılan davanın kısmen kabulüyle fen bilirkişi raporunda gösterilen 125 m2’lik alana yapılan bina nedeniyle müdahalenin önlenmesine, yıkım talebinin ise reddine, açılan davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle davalılar Hasan ve Mehmet yönünden de karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Hükme karşı asıl ve birleşen davada davacılar vekili tarafından istinaf talebinde bulunulmuş, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince davacıların istinaf kanun yoluna başvuru taleplerinin farklı gerekçe ile kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, 6100 sayılı HMK’nin 353/(1)-b.2 maddesi gereğince düzelterek yeninden esas hakkında kararla, Gaziantep 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/632 Esas sayılı dosyası yönünden; “Davalı … hakkında açılan davanın kısmen kabulü ile davacıya ait dava konusu Gaziantep ili Şahinbey ilçesi Ocaklar mahallesinde bulunan 5797 ada 5 parsel nolu taşınmaza fen bilirkişi … …’in 21.04.2014 tarihli raporu ve 31.10.2017 tarihli ek raporunda A harfi ile gösterdiği 105 m2’lik yere bina yapmak sureti ile yapılan müdahalenin önlenmesine, kâl talebinin reddine, Birleşen Gaziantep 7.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/679 Esas sayılı dosyası yönünden; davalı …hakkında açılan davanın kısmen kabulüne, davalı …tarafından davacıya ait dava konusu Gaziantep ili Şahinbey ilçesi Ocaklar mahallesinde bulunan 5798 ada 3 parsel nolu taşınmazda fen bilirkişi Sezgin Koç tarafından düzenlenen 11.12.2015 havale tarihli raporda gösterilen 125 m2’lik kısma bina yapmak sureti ile yapılan müdahalenin önlenmesine, davacının kâl talebinin reddine, davalılar Hasan ve Mahmut hakkında açılan dava konusuz kaldığından haklarında karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiş; hüküm, asıl ve birleşen davada davacılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya kapsamından, dava konusu 1306 ada 187 parsel sayılı taşınmazın davacıların miras bırakanı Mehmet Zeynel Eşkikara adına kayıtlı olduğu, yargılama sırasında taşınmazın imar düzenlemesi gördüğü 5797 ada 4 ve 5 parsel, 5798 ada 2 ve 3 parsellerin oluştuğu davacıların murisinin 5797 ada 5 ve 5798 ada 3 parsellerde tam hisse ile malik olduğu, 5798 ada 2 ve 5797 ada 4 parsellerde ise davacıların murisinin malik sıfatının kalmadığı, asıl davada davalı …’ün, fen bilirkişi … …’in 21.04.2014 tarihli raporu ve 31.10.2017 tarihli ek raporda A harfi ile gösterilen 105 m2’lik yere ev yapmak sureti ile tecavüzde bulunduğu ve taşınmaz üzerindeki tecavüzlü yapının taşınmazın ifrazından sonra 5797 ada 5 parsel numaralı taşınmaz içerisinde kaldığı, aynı şekilde birleşen davada davalılardan ……’ın fen bilirkişi Sezgin Koç’un düzenlediği 11.12.2015 havale tarihli raporunda gösterilen 125 m2’lik alana bina yapmak suretiyle müdahalede bulunduğu ve yapının da imar sonrası 5798 ada 3 parselde kaldığı anlaşılmıştır.

Yargılama aşamasında asıl ve birleşen davacılar vekili, arsanın mülkiyetinin, bedeli karşılığı malzeme maliki davalılara geçirilmesini talep etmiştir.

Dava, mülkiyet hakkına dayalı elatmanın önlenmesi ve yıkım ( kâl ) istemine ilişkindir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 683. maddesinde; malikin hukuk düzeninin sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, tasarrufta bulunma, yararlanma yetkilerine sahip olduğu, malını haksız olarak elinde bulunduran kişiye karşı her türlü elatmanın önlenmesi davası açabileceği öngörülmüştür.

Bilindiği üzere; başkasının taşınmazına, temelli ve kalıcı nitelikte yapı yapılması durumunda, Medeni Kanun’un 684 ve 718. maddelerinin hükümleri gereğince yapı üzerinde veya altında bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası (mütemmim cüzü) haline geleceğinden ana taşınmazın mülkiyetine tabi olur. Yasa koyucu bu konumdaki taşınmaz maliki ile yapıyı yapan kişi arasındaki ilişkiyi genel hükümlere bırakmamış, Medeni Kanun’un 722, 723, 724. maddelerinin özel hükümleri ile düzenlemeyi uygun bulmuştur.

Bir kimse kendi malzemesi ile başkasının taşınmazına sürekli esaslı ve tamamlayıcı (mütemmim cüz) nitelikte yapı yapmışsa ve Medeni Kanun’un 724. maddesine göre “yapının değeri açıkça arazinin değerinden fazlaysa iyiniyetli taraf uygun bir bedel karşılığında yapının ve arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının mülkiyetinin malzeme sahibine verilmesini isteyebilir.” Söz konusu madde hükmünden açıkça anlaşıldığı üzere, taşınmazın mülkiyetinin yapı malikine verilebilmesi için öncelikli koşul iyiniyettir. Öngörülen iyiniyetin Medeni Kanun’un 3. maddesinde hükme bağlanan subjektif iyiniyet olduğunda kuşku yoktur. Bu kural, elattığı taşınmazın başkasının mülkü olduğunu bilmemesini veya beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın bilecek durumda olmamasını ya da yapıyı yapmakta haklı bir sebebin bulunmasını ifade eder. Böyle bir davada iyiniyetli olduğunu iddia eden kişinin 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında belirtildiği gibi bu iddiasını ispat etmesi gerekir. İkinci koşul ise, yapı kıymetinin taşınmazın değerinden açıkça fazla olmasıdır. Bu koşul, dava gününe ve objektif esaslara göre saptanmalı, fazlalık ilk bakışta kolayca anlaşılmalıdır. Üçüncü koşul olarak da yapıyı yapan, taşınmaz malikine uygun bir bedel ödemelidir. Uygun bedel, genellikle yapı için lazım olan arsa miktarının dava tarihindeki gerçek değeri olarak kabul edilmekte ise de büyük bir taşınmazın bir kısmının devri gerektiğinde geri kalan kısmın bedelinde meydana gelecek noksanlıklar, varsa taşınmaza bağlı öteki zararlar gözönünde bulundurularak, bu bedelin aşılması hak ve nesafet kuralı gereğidir. Hemen belirtmek gerekir ki, temliken tescil isteme hakkı ancak, yapı yapıldığı sıradaki taşınmazın maliki olan kişiye karşı açılacak davada ileri sürülebilecek bir kişisel hak olup, yenilik doğurucu bu dava sonunda verilen kararın kesinleşmesinden sonra ayni hakka dönüşebilir.

Öte yandan, Medeni Kanun’un 722. maddesi taşınmaz malikine rızası olmaksızın yapılmış ve yıkımı aşırı zarar doğurmayan yapının yıkımını isteme hakkı tanımış, yıkım masrafının yapı malikine ait olacağını hükme bağlamıştır. Ne var ki, yasada aşırı zarar kavramı tanımlanmadığından yasa koyucunun bu yöndeki asıl amacının gözönünde tutulmasında yarar vardır. Değinilen maddenin düzenlemesine yol açan asıl neden, meydana getirilen yapının korunmasındaki mevcut olan genel iktisadi yarardır. Diğer bir söyleyişle yapının yıkımı halinde dava tarihine göre objektif ölçüler içerisinde tespit edilecek zararın çok fazla olması aşırı zararın varlığını gösterir. Bununla birlikte gerektiğinde özel ve teknik hususlarda uzman bilirkişilerin bilgisine başvurulmak suretiyle taşınmaz sahibinin o yapıdan yararlanma derecesi arsanın bütünlüğünün bozulup bozulmaması taşınmazın değerinde doğacak noksanlık gibi subjektif olgular da dikkate alınmalıdır.

Aşırı zarar doğması sebebiyle yapı yıkılamadığı takdirde taşınmaz malikinin mamelekinde sebepsiz bir zenginleşme meydana geleceğinden, taşınmaz malikinin malzeme malikine (muhik) bir tazminat vermesi gerektiği, malzeme maliki iyiniyetli değilse tazminat miktarının, levazımın en az kıymetini geçemiyeceği, aynı Yasa’nın 723.maddesinde belirtilmiştir. Bu durumda, 04.03.1953 tarihli ve 10/3 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararının gerekçesinde benimsenen ve uygulamada kararlılık kazanmış ilke uyarınca aşırı zarar nedeniyle yapı yıkılamıyorsa, iyi veya kötüniyete göre, haklı (muhik) tazminat veya en az levazım bedelini ödeyip ödemeyeceği, arsa malikinden sorulmalı, kabul ettiği takdirde bu bedel karşılığı yapının taşınmaz malikine aidiyetine karar verilmeli, aksi halde yıkım isteği reddedilmelidir. Maddedeki (muhik tazminat) sözcüğünden salt inşaat bedeli değil olayın özelliğine göre Medeni Kanun’un 4. maddesinden aldığı yetkiye dayanarak hakimin takdir edeceği en uygun bedel (asgari levazım bedeli) ise, taşınmaz maliki yönünden yapının subjektif (öznel) olarak taşıdığı değer anlaşılmalıdır.

Ayrıca, gayrimenkullerin alım ve satımlarının TMK’nin 706, TBK’nin 237 Tapu Kanunu’nun 26 ve Noterlik Kanunu’nun 60 ve 89. maddeleri gereğince resmi şekilde yapılması zorunlu ve koşuldur. Öyle ise, haricen yapılan satışa değer verilmesine yasal olanak yoktur. Ancak, 10.7.1940 tarihli ve 2/77 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da vurgulandığı gibi, geçersiz sözleşme sonucunda kayıt malikine bir bedel ödenmiş bulunması halinde, satış bedeli kendisine iade edilinceye kadar ödeyen yararına hapis hakkı tanınması olanağının doğacağı da gözden kaçırılmamalıdır. Bir başka ifadeyle, harici satış, satın alana mülkiyet hakkı sağlamaz ise de kişisel hak sağlayacağı açıktır.

Somut olaya gelince; dosya içeriği ve toplanan delillerden; davalıların, def’i olarak harici satış savunmasında bulunduğuna ve buna ilişkin satış senetleri fotokopileri ibraz ettiklerine göre, mahkemece, senet asıllarının dosyaya ibrazı sağlanıp keşif mahallinde zemine uygulanarak dava konusu taşınmazın senetlerin kapsamında kalıp kalmadığı ve davacılar murisinin muvafakati olup olmadığı tespit edilmemiştir.

Hal böyle olunca, mahkemece, yerel bilirkişi ve tüm tanıkların HMK’nin 243, 244 ve 259 maddeleri gereğince davetiyeyle keşif yerine çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenmeleri, senet asılları ikmal edildikten sonra, satıcı ve alıcıların davacılar ve davalılar ile mirasçılık ilişkisinin, davacılar murisinin muvafakati olup olmadığının ve harici satış senetlerinin dava konusu yere uyduğunun, başka bir anlatımla, (ispat külfeti davalılarda olacak şekilde) harici satış olgusunun kanıtlanması durumunda davalıların iyiniyetli kabul edileceği gözetilerek (kural olarak) hapis hakkı tanınmadan kal kararı verilemeyeceğinin değerlendirilmesi, harici satış olgusunun davalılarca ispatlanamaması durumunda ise, çapa bağlanmış taşınmaz üzerinde yapı inşaa eden davalıların kötü niyetli olduğu kabul edilerek, öncelikle davacılar vekilinin arsanın mülkiyetinin, bedeli karşılığı malzeme maliki davalılara geçirilmesi isteminin gözetilmesi, bu konuda zemin bedelinin usulüne uygun şekilde tespit edildikten sonra belirlenen bedelin depo edilmesi için davalılara süre ve imkan verilmesi, verilen süre zarfında zemin değerinin depo edilmesi halinde temliken tescil konusunda olumlu olumsuz bir karar verilmesi, davalılar tarafından arz bedelinin yatırılmaması halinde ise, bu kez binaların yıkımının (yukarıda izah edilen ilkeler doğrultusunda) aşırı zarar doğurup doğurmayacağının saptanması, aşırı zarar doğurmayacağının anlaşılması halinde (yine yukarıda belirtilen kurallar çerçevesinde) asgari levazım bedelinin belirlenmesi, bulunan bu miktarın depo edilmesi için davacılara süre ve imkan verilmesi, ondan sonra oluşacak sonuca göre (yıkım konusunda) dosya kapsamına uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kal talebinin reddine karar verilmesi doğru değildir.

SONUÇ: Asıl ve birleşen dava davacılar vekilinin temyiz itirazlarının yukarıda açıklanan nedenlerle kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK’nin 371. maddesi uyarıca BOZULMASINA, dosyanın HMK’nin 373/2. maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesine, karardan bir örneğinin İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 23.03.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

HMK Madde 243 Tanığın davet edilmesi

Yargıtay İçtihatları

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2016/325E. , 2019/883K.

• HMK Madde 243
• Tanığın davet edilmesi

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 18. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 30.04.2013 tarihli ve 2011/991 E., 2013/194 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 30.09.2014 tarihli ve 2014/25011 E., 2014/26275 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti hafta tatili ve asgari geçim indirimi alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak hafta tatili, yıllık izin ve asgari geçim indirimi alacakları yönünden davanın reddine ve davanın kısmen kabulü ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla mesai alacaklarının hüküm altına alınmasına karar verilmiştir.

Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinin II. bendinin d. fıkrası uyannca, işçinin işyerine sarhoş veya uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ve işyerinde maddeleri kullanması haklı sebeple derhal fesih sebebidir.

İşçi veya işveren bakımından haklı fesih sebeplerinin ortaya çıkması halinde, iş sözleşmesinin diğer tarafının sözleşmeyi haklı sebeple fesih yetkisinin kullanılma süresi sınırsız değildir. Bu bakımdan 4857 sayılı Kanun’un 26. maddesinde işverenin öğrendiği tarih ve olayın gerçekleştiği tarih başlangıç esas alınmak üzere iki ayrı süre öngörülmüştür. Bu süreler içinde fesih yoluna gitmeyen işçi ya da işverenin feshi, haklı bir feshin sonuçlarını doğurmaz. Bu süre, feshe sebep olan olayın diğer tarafça öğrenilmesinden itibaren altı işgünü ve herhalde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl olarak Kanunda belirlenmiştir.
Altı iş günlük süre işçi ya da işverenin haklı feshe sebep olan olayı öğrendiği günden itibaren işlemeye başlar. Olayı öğrenme günü sayılmaz ve takip eden iş günleri sayılarak altıncı günün bitiminde haklı fesih yetkisi sona erer.

Somut olayda, işveren tarafından 10.11.2011 tarihinde, işçinin, işyerinde esrar içtiğinin öğrenilmesi üzerine, 11.11.2011 tarihinde savunması alınan davacı eylemi kabul etmiştir. Ancak işveren tarafından olay sonrası yapılan soruşturma sırasında dinlenen şahitler anlatımlarında davacının da esrar içtiğini doğrulamıştır. Bunun üzerine, davacının iş sözleşmesi 14.11.2011 tarihinde feshedilmiştir. Şu halde, iş sözleşmesinin feshi haklı sebebe dayandığı gibi fesih de 4857 sayılı Kanun’un 26. maddesinde ifade edilen altı işgünlük süre içinde yapılmıştır. Bu anlamda, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı neden olmaksızın feshedildiğini, ödenmeyen alacaklarının bulunduğunu ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili, yıllık izin ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, iş sözleşmesinin davacının iş yerinde esrar içmesi nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini, davacının alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının iş yerinde mesai saatleri içinde esrar kullandığı gerekçesiyle iş sözleşmesi feshedilmiş ise de, dinlenen tanık beyanları ve dosya kapsamıyla davacının iş yerinde mesai saatleri içinde esrar kullandığının davalı işveren tarafından kesin olarak ispat edilemediği, iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayalı olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece, bozma kararında davacının 11.11.2011 tarihli savunmasında suçu kabul ettiği, dinlenen tanıkların da bunu doğruladığı belirtilmiş ise de, davacının 11.11.2011 tarihli savunmasında tam tersine eylemi kabul etmediğinin anlaşıldığı, yine aynı olayla ilgili olarak savunması alınan kişilerden sadece …’in dilekçesinde “Biz bu işi yaptık, yaptığımızdan pişmanız. Yukarıda ismi geçen arkadaşların hepsi ile birlikte bahsi geçen olayı yaptık.” şeklinde savunma yaptığı, diğer işçi …’ın 17.05.2012 tarihli duruşmadaki ifadesinde davacının grubun içerisinde olmadığını, ancak onun da uyuşturucu kullandığı gerekçesiyle işine son verildiğini beyan ettiği, grup içerisinde olmayan davalı tanıklarının da davacının iş sözleşmesinin esrar içtiği gerekçesiyle feshedildiğini bildiklerini belirtip, içip içmediğine ilişkin görgüye dayalı bir beyanda bulunmadıkları, birlikte esrar kullandıkları iddia olunan …’in atfı cürüm niteliğindeki tutanakta yazılı beyanının davacının esrar içme eylemini kabul etmeye yeterli olmadığı, bu itibarla sübut bulmayan esrar içme eylemi nedeniyle yapılan feshin haklı sayılmayacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilip feshedilmediği, burada varılacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

İş sözleşmesini sona erdiren en önemli sebeplerden biri fesihtir. Fesih, sürekli (belirli ya da belirsiz süreli) bir iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesi ile sona erdiren, tek taraflı ve karşı tarafa ulaşması gerekli bozucu yenilik doğuran bir haktır. Dolayısıyla fesih karşı tarafa ulaştığı andan itibaren hüküm ve sonuçlarını doğuran, karşı tarafın kabulünü gerektirmeyen bir irade açıklamasıdır (Senyen Kaplan, E. Tuncay: Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Haksız Feshinin Hüküm ve Sonuçları, Sicil İş Hukuku Dergisi, Yıl 2016, Sayı 36, s. 23).

İş sözleşmesi işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, işçi ile işveren arasında karşılıklı güvene dayanan kişisel ve sürekli bir ilişki yaratır. Bu nedenle işçi veya işveren taraflarından birinin davranışı ile bu güveni sarsması hâlinde güveni sarsılan tarafın objektif iyi niyet kurallarına göre artık bu ilişkiyi sürdürmesinin kendisinden beklenemeyeceği durumlarda iş sözleşmesi ile bağlı kalamayacağı gerçeğinden hareket eden kanun koyucu, yaptığı düzenleme ile taraflara iş sözleşmesini haklı nedenle tazminatsız fesih hakkı tanımıştır.

Hukukumuzda “olağanüstü fesih”, “bildirimsiz fesih”, “süresiz fesih”, “önelsiz fesih”, “derhal fesih”, “muhik sebeple fesih” gibi terimlerle ifade edilen haklı nedenle fesih TBK. md. 435, İş K. md. 24 ve 25; Deniz İş K. md. 14, 16; Basın İş K. md. 11’de düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu nedenle, haklı nedenle fesih kanunla tanınmış bir haktır. Bir tarafın işte bu haklı nedenle fesih hakkına dayanarak, karşı tarafa yöneltilmesi gereken irade beyanıyla iş sözleşmesine geçmişe etkili olmaksızın derhal son vermesi, haklı nedenle fesih olarak tanımlanmaktadır. Bu itibarla İş Kanunu, haklı nedenle fesih hakkını “Haklı nedenle derhal fesih” başlığı altında düzenlemektedir (Mollamahmutoğlu, H./ Astarlı, M. / Baysal, U.: İş Hukuku, 6. Bası, Ankara 2014, s. 794).

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24 ve 25’inci maddeleri, iş sözleşmesinin işçi ve işveren tarafından haklı nedenle derhal fesih hâllerini düzenlemektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25. maddesi “Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hâllerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:
…
II- Ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan hâller ve benzerleri:
a)İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı hâlde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.
b)İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması.
c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.
d)İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması
e)İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.
f)İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.
g)İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.
h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.
ı)İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.
İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan hâller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı hâlinde, işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih imkânının olduğu açıklanmıştır.

Bu noktada, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı HMK/HMK) “Delilden vazgeçme” başlıklı 196’ncı maddesinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır.

Anılan maddede, “(1) Delil gösteren taraf, karşı tarafın açık izni olmadıkça, o delile dayanmaktan vazgeçemez.” hükmüne yer verilmiştir.

Madde gerekçesinde de, “Bu madde, 1086 sayılı Kanundaki benzer düzenlemenin genelleştirilmiş hâlidir. 1086 sayılı Kanunda delilden vazgeçmeye ilişkin hüküm, senetlere ilişkin olarak düzenlenmişti ve uygulama ile doktrinde bu çerçevede yorumlayan görüşler olduğu gibi aksine görüşler de mevcuttu. Bu madde ile duruma açıklık getirilerek, herhangi bir delili gösteren tarafın, bu delilden vazgeçmek istemesi durumunda, bunun ancak karşı tarafın açık izni ile mümkün olduğu belirtilmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Belirtmek gerekir ki, HMK’nın 196’ncı maddesinde yer alan hükmün tanık delilini de kapsadığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işveren tarafından uyuşturucu madde kullandığı gerekçesiyle 17.10.2011 tarihinde savunması alınan … isimli işçinin iş yerinde bir kusur işleyerek bu hatayı yaptığını belirterek ikrarda bulunması sonrasında, davalı işveren tarafından 11.11.2011 tarihinde davacı işçi ile … isimli işçinin savunmaları alınmıştır.

Davalı işverence … isimli işçiden, davacı …, … ve … isimli işçiler ile birlikte mesai saatleri içerisinde iş yerinde esrar içtiğinden bahisle savunması talep edilmiş, … savunmasında, “Biz bu işi birlikte yaptık. Yaptığımızdan pişmanız. Yukarıda ismi geçen arkadaşların hepsi ile birlikte bahsi geçen olayı yaptık.” şeklinde beyanda bulunmuştur.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, her ne kadar bozma kararında davacının savunmasında eylemi kabul ettiği belirtilmiş ise de, davacı savunmasında, “Ben iş yerinde veya çalışırken herhangi bir madde ve benzeri şeyler kullanmadım ve bulundurmadım. Hakkımdaki suçlamaları kabul etmiyorum.” hususlarını ifade ettiğinden, davacının hakkındaki iddiayı kabul etmediği açıktır. Şu hâlde, bozma kararında yer alan “…savunması alınan davacı eylemi kabul etmiştir…” cümlesinin maddi hataya dayalı olarak yazıldığı kabul edilmiştir.

Diğer taraftan, yargılamada dinlenilen tanık … davacının uyuşturucu madde kullanılan olayda yer almadığını beyan etmiş, dinlenilen diğer iki tanık da görgüye dayalı beyanda bulunmamışlardır. Tanık olarak bildirilen … ise davetiye tebliğine rağmen duruşmaya katılmamış, 19.07.2012 tarihli oturumda zorla getirilmesine karar verilmiş ancak davalı tanıklarının dinlenildiği 08.11.2012 tarihli oturumda adresinde bulunamaması sebebiyle duruşmaya getirilmemesi üzerine, aynı oturumda davacı vekili tanığın dinlenilmesinden vazgeçtiklerini, davalı vekili ise tanıkların aleyhe olan beyanlarını kabul etmediklerini beyan etmiştir.

Açıklanan bu maddi ve hukuki olgulara göre, mahkemece dinlenilen tanık beyanları davacının iş yerinde uyuşturucu madde kullandığını kanıtlar nitelikte değildir. Bununla birlikte davalı işveren tarafından alınan yazılı ifadesinde davacının iş yerinde uyuşturucu madde kullandığını belirten ve tanık olarak bildirilen … mahkemece dinlenilmemiştir. Yargılama sırasında davacı vekili, anılan tanığın dinlenilmesinden vazgeçtiğini beyan ettiğinden, mahkemece davalı tarafa 6100 sayılı HMK’nın 196’ncı maddesi uyarınca tanığın dinlenilmesinden vazgeçilmesine açıkça izin verip vermediği sorulmalı, vazgeçmeyi kabul etmediği takdirde 6100 sayılı HMK’nın 243 ve devamı maddeleri uyarınca anılan tanık dinlenildikten sonra tüm dosya içeriği birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuca göre karar verilmeli, vazgeçmeyi kabul etmesi hâlinde ise mevcut delil durumuna göre sonuca gidilmelidir.

O hâlde, direnme kararı yukarıda belirtilen bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcın yatırana iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 17.09.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.