Avans yatırılması ve giderlerin ödenmesi
HMK Madde 442
(1) Hakem veya hakem kurulu, tarafların her birinden yargılama giderleri için gereken hâllerde avans yatırılmasını isteyebilir. Aksi kararlaştırılmadıkça, bu avans taraflarca eşit miktarda ödenir.
(2) Avans, hakem veya hakem kurulu kararında öngörülen süre içinde ödenmemişse hakem veya hakem kurulu yargılamayı durdurabilir. Yargılamanın durdurulduğunun taraflara bildirilmesinden itibaren bir ay içinde avans ödenirse yargılamaya devam olunur; aksi hâlde tahkim yargılaması sona erer.
(3) Hakem veya hakem kurulu, kararını verdikten sonra taraflara, yatırılmış olan avansların harcama yerlerini ve miktarlarını gösterir bir belge verir ve varsa kalan avansı ödeyene iade eder.
(4) Taraflar aksini kararlaştırmadıkça yargılama giderleri haksız çıkan tarafa yüklenir. Davada her iki taraf da kısmen haklı çıkarsa, yargılama giderleri haklılık durumuna göre taraflar arasında paylaştırılır.
(5) Hakem veya hakem kurulunun yargılamayı sona erdiren veya taraflar arasındaki sulhü tespit eden kararında da yargılama giderleri gösterilir.
6100 sayılı Kanunda Yer Alan Madde Gerekçesi
Tahkimde hakem veya hakem kurulunun belirlediği avanslar taraflarca ödenmelidir. Aksi hâlde hakem veya hakem kurulu tarafından tahkim yargılamasına devam etme imkânı olmayacaktır. Aksi taraflarca kararlaştırılmadıkça, bu maddede belirtilen yargılama giderleri haksız çıkan tarafa yüklenecek, kısmen haklılık durumunda ise yargılama giderleri haklılık ölçüsüne göre taraflar arasında paylaştırılacaktır. Bu şekilde tarafların haksız yere tahkime gitmesi veya gerçekte hakkı ile orantısız taleplerde bulunması bir ölçüde önlenmeye çalışılmıştır.
Adalet Komisyonu Değişiklik Gerekçesi
Tasarının 446 ncı maddesinin müzakeresi sırasında verilen önerge ile yargılama giderini karşılayacak olan avansın davacı tarafından ödenmesi yerine, aksi kararlaştırılmadığı takdirde taraflardan eşit olarak tahsil edilmesi amacıyla maddenin birinci fıkrası değiştirilmiş ve madde teselsül nedeniyle 448 inci madde olarak kabul edilmiştir.
HMK Madde 442 Avans yatırılması ve giderlerin ödenmesi
Yargıtay İçtihatları
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2017/3579E. , 2019/5010K.
- HMK Madde 442
- Avans yatırılması ve giderlerin ödenmesi
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
Taraflar arasında görülen davada Kahramanmaraş 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 09/09/2015 gün ve 2015/127 – 2015/68 sayılı kararı onayan Daire’nin 20/06/2017 gün ve 2016/6538 – 2017/3888 sayılı kararı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği de anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı vekili; müvekkili tarafından dava dışı Güçsan Demir Çelik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’ye kullandırılan kredinin ödenmemesi üzerine müvekkili banka, asıl borçlu, kefiller ve davalının da müşterek borçlu adı altında yer aldığı bir protokol düzenlendiğini, ödeme planı yapıldığını, protokole göre taksitlerden birisi dahi vadesinde ödenmez ise tüm borcun muaccel olacağını, vadesinde ödemenin yapılmaması üzerine 14/09/2010 tarihi itibariyle 13.525.398 TL olan alacağın, %135 temerrüt faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerinin temyizi üzerine Dairemizce onanmıştır.
Davacı vekili bu kez karar düzeltme talebinde bulunmuştur.
Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip, Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere ve davalı şirketin de taraf olduğu 31.07.2002 tarihli protokol hükümlerinde temerrüt faiz oranlarının ayrıca belirlenmemiş olmasına ve 01.12.1995 tarihli genel kredi sözleşmesinin işbu protokolün eki niteliğinde olduğunun açıkça kararlaştırılmamış bulunmasına göre, davacı vekilinin HUMK 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirini ihtiva etmeyen karar düzeltme isteğinin reddi gerekir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin karar düzeltme isteğinin HUMK 442. maddesi gereğince REDDİNE, aşağıda yazılı bakiye 27,10 TL karar düzeltme harcının ve 3506 sayılı Yasa ile değiştirilen HUMK 442/3. maddesi hükmü uyarınca takdiren 389,49 TL para cezasının karar düzeltilmesini isteyen davacıdan alınarak Hazine’ye gelir kaydedilmesine, 01/07/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
1- Dava, sözleşme uyarınca doğan alacağın faiziyle birlikte tahsili istemlerine ilişkindir.
2- Somut olayda davacı Banka ile dava dışı Güçsan Ltd. arasında 17.04.2000 tarihli işletme ve ihracat kredisi sözleşmesi imzalanmış, borçlunun temerrüde düşmesi üzerine bu defa, borçlunun yanında 6 ayrı gerçek kişi ve Güçsan A.Ş. kefil olarak, bu dosya davalısı Ferromin Demirçelik A.Ş. nin ise müşterek borçlu olarak katıldığı 31.07.2002 tarihli borç tasfiye protokolü düzenlenmiş ve protokol ile borç yeniden yapılandırılmış ve bu borca asıl borçlu dışında davalı müşterek borçlu olarak katılmıştır.
3- 31.07.2002 tarihli borç tasfiye protokolünün II.maddesinde, belirlenen yeni tutarı tüm imzacı borçlular kabul etmiş ve ayrıcı “işbu protokol, taraflar arasında daha önce akdedilmiş genel kredi sözleşmeleri değiştirmemekte, ortadan kaldırmamakta ve yenilememektedir” şeklinde hüküm konulmuştur.
4- Protokol’ün III.maddesinde, borç miktarı 6.100.000 USD olarak belirlenmişve bu miktarın aylık %7 faiz oranı üzerinden taksite bağlanması kararlaştırılmıştır. Sözleşmede temerrüt halinde her hangi bir faiz oranı gösterilmemiştir. Ancak “TEMERRÜT” başlıklı VII.maddesinde, “borçluların taksit planındaki taksitleri bir yıl içerisinde enfazla 1 defa ve ödenmesi gereken vadeyi müteakip en geç 90 gün içinde basit usulde işleyecek %7 faiziyle ödemediği takdirde ihtar ve ihbara gerek kalkmaksızın borcun tamamı muaccel, borçlular da MÜTEMERRİT olacaktır. BU TAKDİRDE, borcun belirlenmesi ve borçlulara sağlanan her türlü imkan geçmişe dönük olarak ortadan kalkacak ve Banka dilerse bu protokole, dilerse kredi sözleşmesi hükümlere doğrultusunda, hesaplanacak alacağı için hukuki işlem başlatmakta veya başlatmış olduklarını devam etmekte serbest olacaktır” şeklindeki düzenleme uyarınca, alacaklı Bankaya seçimlik hak tanındığı ve Bankanın dilerse yapılandırılan yeni borç, dilerse eski kredi sözleşmesi üzerinden alacak talebinde bulunabilme hak ve yetkisi bulunmaktadır.
5- 31.07.2002 tarihli Sözleşmede temerrüt faizine ilişkin doğrudan bir düzenleme yoktur. Ancak bu sözleşmenin VII.maddesinde AÇIKÇA ATIF YAPILAN Kredi Sözleşmesinin “TEMERRÜT FAİZİ VE ORANI” başlıklı 19.maddesinde, “Müşteri temerrüt durumunda borcunu ve bu borcuna Bankaca krediler uygulanan en yüksek faiz oranına bu oranın %50’sinin ilavesi suretiyle bulunacak oran üzerinden temerrüt faizi uygulanmasını kabul ve taahhüt eder” şeklindeki düzenleme uyarınca, borca katılan davalı şirketin de asıl borçlu şirketle birlikte alacaklı Bankaya karşı müteselsilen borçlu olması gerekir. Mahkemece, bu oran üzerinden faiz hesabı yapılması gerekirken, %7 üzerinden temerrüt faizi oranı üzerinden karar verilmesi, bu kararın onanması ve davacı Bankanın karar düzeltme talebinin reddine dair Daire çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum.